进一步了解境外投资备案

根据11号令第二条的规定，发改委从投资主体、投资方式和收购对象等方面对境外投资作出了概括和列举式的定义。但是，实践中对于以上定义要素依然存在一些疑问，发改委在本次问题解答中对此作了进一步的解释。

1. 投资主体

在投资主体方面，发改委在问题解答中明确作出了两个解释。首先是就11号令第六十三条所说“境内自然人”，问题解答的第（二十八）项明确了系指拥有中国国籍的境内自然人，也就是说对于在中国境内常住的不具有中国国籍的自然人，其通过控制的境外企业进行境外投资并不适用11号令的规定。但是，对于未拥有中国国籍的自然人通过其在境内设立的企业所控制境外企业所实施的境外投资，则应适用境内主体控制的境外企业进行境外投资的规定（即涉及敏感项目需核准，投资额3亿美元以上的非敏感项目需履行非敏感报告程序）。

其次是对于11号令第二条所说“控制的境外企业”，发改委在审核和确定投资主体时要求应“按照实质重于形式的监管原则层层穿透”，即指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项（详见问题解答第（一）项及第（三十五）项）。结合发改委之前发布的配套格式文本所列内容，我们在实践中经常被问及的VIE协议结构、信托等都属于控制手段，发改委均会要求向上穿透，检视实际控制实体或自然人是否为境内实体或自然人（具体请见我们于2018年2月15日的文章《素颜出“境”——简评国家发改委〈境外投资敏感行业目录〉以及企业境外投资管理办法配套格式文本》）。

2. 投资资产类型及来源

11号令中规定的境外投资的方式为“投入资产、权益或提供融资、担保等”，但“资产、权益”的范围比较模糊。本次问题解答在第（十三）项中明确，“资产、权益”的范围包括“货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等各类资产、权益”，可以说范围十分广泛，几乎涵盖了境外投资中可能投入的各类资产和权益，加上问题解答中的兜底性的语言“等各类资产、权益”，可以看出，实践中各种投入方式的境外投资一般均会落入11号令的监管范围。此外，我们理解“提供融资、担保”应包括境内借款、保证、抵押、质押，由此，常见的“内保外贷”、“境内企业境外”等资金出境方式均被包含在内。

值得注意的一点是，发改委在解答中将“股权”也列入了境外投资资产、权益的范围。根据我们过往项目经验，由于非上市公司目前尚无法进行“跨境换股”交易，股权很难在境外投资时作为出资换取境外投资主体股权。本次问题解答将股权作为境外投资的资产和权益之一，是否意味着对于跨境换股的限制将有所松动，我们也将予以持续关注。

3. “投资行为”的范围

在过往实践中，我们经常会遇到投资主体咨询项目是否属于境外投资而需要申请发改委核准或备案的情况。这些项目之所以存在疑义，原因在于其可能会涉及境外实体的设立或资金的跨境流动，但这些项目要么在本质上可能并不属于投资，要么可能投资获得的权益终实际是境内资产。就此，发改委作出如下答复。

首先，就境内企业控制的境外实体进行发债的情况，发改委在问题解答中明确，如果发债所得资金未用于境外投资活动，则不适用11号令的规定；但如果发债募集资金用于境外投资活动，则适用11号令，需就境外投资项目进行核准或备案。

其次，基于同样的逻辑，对于境内主体向其境外实体提供股东借款的行为，如果该等股东借款仅用于境外实体日常运营、支付服务费用等情形，则该等股东借款行为将不属于境外投资活动；但是如果该等股东借款被用于境外投资活动，则适用11号令，需要就境外投资项目申请发改委核准或备案。